Filiation: comment le réformisme littéraliste crée des enfants déracinés

La Cour de cassation du Maroc a tranché dans une affaire de filiation parentale d’une fille née hors mariage. Une jurisprudence qui nie à la fille tout droit à la filiation parentale, ce qui représente une rupture avec la Tradition islamique. 

L’affaire, rapportée et expliquée par nos confrères de Médias24, traînait devant les tribunaux depuis plusieurs années. La mère d’une fille née hors mariage a traduit le père en justice afin que celle-ci bénéficie d’une filiation parentale. En première instance, test ADN à l’appui, celle-ci a obtenu gain de cause, mais fut désavouée par la Cour d’appel, ainsi qu’en cassation. 

Le jugement rendu sur le fond de l’affaire, en appel, avait ainsi pris en considération la théologie d’Ibn Hazm, selon qui un enfant né hors mariage ne peut prétendre à aucun droit. 

Zahirisme, un réformisme littéraliste 

Derrière son statut de poète et sa descendance andalouse, se cache derrière Ibn Hazm un réformiste puritain. Né à la fin du Xe siècle, à Séville, ce juriste et philosophe a très vite adhéré à une idéologie née en Mésopotamie, en réaction au mysticisme officiel du Calife abbasside Al Maamoun, la Zahirisme. Rejetant le malikisme officiel, il adhère à cette école qui prétend laisser de côté les sommes de commentaires du Coran et du hadith vénérées par les juristes occidentaux de l’époque, et inlassablement compilées de seconde main ou résumées dans des « abrégés », pour en revenir aux textes fondateurs étouffés par ces gloses. Ainsi, pour les disciples de cette mouvance, le Coran et le hadith doivent être pris dans leur sens « clair » ou « évident » (1). 

Le célèbre islamologue Roger Arnaldez dit d’ailleurs d’Ibn Hazm «d’avoir fait du zahirisme une doctrine en dehors des réalités et des nécessités de la vie ». En effet, de l’avis d’Arnaldez, Ibn Ḥazm s’appliquant « à reconstituer un droit dépouillé de tout ce qu’il juge adjonction des juristes postérieurs au Prophète et aux Compagnons » défend un ordre juridique qui « risque de devenir parfaitement inactuel, » c’est-à-dire, insensible à la réalité et « aux exigences issues des transformations historiques» (2). De son côté, le spécialiste du Zahirisme Linant de Bellefont, indique par ailleurs qu’Ibn Ḥazm peut difficilement être appelé un vrai juriste « si l’on entend par juriste celui que préoccupe avant tout la règle positive, celle qui doit régir les rapports des hommes entre eux ». Et il ajoute – pour prouver que le savant cordouan n’est pas juriste, ou qu’il ne l’est que rarement – qu’une doctrine aussi rigide que la sienne « ne pouvait avoir que peu de prise avec le réel, ce qui doit demeurer, quand même, la préoccupation majeure du juriste » (3). 

Car rappelons qu’après la mort du Prophète, les juristes eurent beaucoup de mal à statuer sur les questions quotidiennes se basant sur les seuls Coran et Hadith. Raison pour laquelle ils ont dû trouver  les moyens d’élargir les sources du droit, et déterminer les principes qu’il fallait suivre pour résoudre les problèmes concrets. On fit usage de la réflexion personnelle (ijtihād) pour interpréter la Révélation et appliquer les dispositions qu’elle contenait, d’où dériva le raʾy, l’opinion fondée sur la logique juridique personnelle. On eut recours au raisonnement d’analogie (qiyās). Et on formula le principe de l’istiḥsān, qui consiste à choisir la solution la meilleure, la plus équitable, quoiqu’elle s’écarte de la norme générale. L’école Zahirite, venue en réaction à ce qu’elle considère comme une “innovation”, a totalement rejeté ces nouvelles sources. 

L’arrêt sur la filiation, une rupture avec le principe axiomatique du Nasab 

Pour ainsi dire, les juges du fond au Maroc se sont basés sur une doctrine rejetée par les 4 écoles (4), et notamment Malékite, qui constitue le rite officiel du Maroc. D’autant qu’elle rompt avec un principe fondateur du statut personnel musulman : le nasab. En effet, la lignée matrilinéaire en islam n’existe pas réellement au-delà d’une génération, la filiation patrilinéaire, dans la mesure où elle est liée à une substance, se transmet à travers les générations. La filiation matrilinéaire en islam, d’ordre horizontale, discontinue et sans permanence, n’est pas considérée comme une filiation à part entière, telle la filiation patrilinéaire (nasab) qui, elle, est verticale, continue et stable, à l’image de la colonne vertébrale qui la désigne (ẓahr). L’homme et la filiation patrilinéaire, associés à l’os et donc à un élément pérenne, et la femme et la filiation matrilinéaire, associées à la chair et à un élément passager, constituent un topos des représentations du masculin et du féminin dans de nombreuses sociétés (5). 

L’interdiction de l’adoption (Tabani), et son remplacement par la Kafala, est l’un des signes indéniables de l’importance de ce Nasab dans l’élaboration du droit musulman. Une disposition à laquelle ne déroge pas le droit marocain.  L’article 49 du code de la famille dispose que «l’adoption est nulle et n’entraîne aucun des effets de la filiation légitime. L’adoption dite de gratification (jaza) ou testamentaire (tanzil) n’établit pas la filiation paternelle et suit les règles du testament».

En refusant à cette fille non seulement sa filiation parentale, mais également sa filiation paternelle (Al Bounouwa), la Cour d’appel et la Cour de Cassation contreviennent au principe de sauvegarde du Nasab puisqu’ils font basculer celui-ci dans une structure matrilinéaire…

Si les sociétés islamiques ont rarement conféré le même statut aux enfants « légitimes » et « illégitimes », il n’en demeure pas moins que ces derniers détenaient des droits, notamment celui de la bounouwa (lien parental), afin de sauvegarder le fameux Nasab. Dans les plus hautes sphères politiques, les enfants des concubines avaient, dans certains cas, les mêmes prétentions que les enfants nés des épouses, notamment sous l’ère Abbasside. Le Calife Al Maamoun était lui même le fils d’une concubine persane de son père, Haroun Al Rachid. Son droit à la succession fut d’ailleurs soutenu par plusieurs juristes face à son frère Al Amin, pourtant née de l’épouse d’Al Rachid…

  1.  L’ESPAGNE ET LA SICILE MUSULMANES  | Pierre Guichard
  2. Roger Arnaldez. — Grammaire et théologie chez Ibn Hazm de Cordoue
  3. Linant de Bellefonds, « Ibn Hazm et le zahirisme, »
  4. La doctrine sur l’exercice de la justice : Un exemple du désaccord entre Ibn Ḥazm et les mālikites, Alfonso Carmona González
  5. L’argument de la filiation, aux fondements des sociétés européennes et méditerranéennes, sous la direction de Pierre Bonte.